法律不是立法者的命令 

秋风

七十年或者五十年大限，始终是当代中国人的一块心病。按照目前的土地法律规定，居民和工商业者只能购买城市政府垄断的国有土地上的房屋，当然不可能获得所有权，只能获得七十年或者五十年的建设用地使用权。

人们一直在追问，七十年或者五十年到期后，土地产权如何处理？房子如何处理？立法者对此一直含糊其辞.但最近，上海似乎悄悄地确定了未来的处理原则：期满后，“出让人收回并补偿相应残余价值”。此事经过媒体报道，舆论哗然，中国股市甚至因此而大跌。

坦率地说，这样的规定本身是违反《物权法》的。关于这一点，很多人已经予以深入分析。这里我想提出一点，其实，民众对此大可不必过于担心。因为，法律绝不只是立法者单方面的命令。法律究竟是什么，同时也取决于民众认为它是什么，它应当是什么。

关于法律，向来有两种完全不同的立场。一种立场认为，内在于生活过程中的规则就是法律，立法不过就是把人们的行为模式中所蕴含的规则予以抽象、成文，以便于增加人们对于他人行为的可预期性，并在必要的时候便于强制执行规则。人类文明史的大部分时间，人们都是这样看待法律的。现代法治也正是立基于这样的法律观念上。基于这样的法律观，立法者并不是在按照自己的意志制定法律，而是在发现、探究客观地存在于人间中间、存在于社会中的法律。

另一种法律观念则认为，法律就是命令，当然是在社会政治结构中占据优势的那些人的命令。简单地说，掌权的人要求人们怎样做，就是法律。当然，掌权者也需要维护秩序，所以他也会把内在于生活中的某些客观规则变成法律。但这样的人既然拥有按照自己意志制定法律的权力，当然也会把自己的私人意志塞进法律中，用法律确立自己的特权。

中国目前的土地立法在某种程度上就是按照后一种法律观念制定出来的。这些年来，正统的法学理论就宣称，法律是统治阶级的意志。正是这样的法律观念，制造出了现有的土地法律体系。这个法律体系严厉地限制农民对自己拥有的土地，包括乡村建设用地的权利。它也确立了政府对城市土地的垄断权，据此，从法律上说，民众绝不可能拥有自己所居住的房屋的土地的所有权。

尽管如此，生活自有它自己的逻辑，它会顽强地表现自己，即便法律在抑制它。因此，从五十年代开始，农民就顽强地突破法律限制，让土地经营权回到农户手中。同样，过去十几年来，农民也突破法律限制，创造了小产权房这样的土地产权制度。同样，在城镇，当人们在交易房屋的时候，也把土地的产权地价值计算在内进行交易。那些面临拆迁的人坚定地要求政府补偿土地产权损失，政府只能接受这一诉求。

这一事实证明了法律实证主义的不可能性。法律并不只是立法者写在纸上的那些字。最终约束人们行为的是规则，归根到底是人们关于规则的意识——甚至是无意识、下意识。立法者写下的那些字可能构成法律，但也可能不构成法律。那些字变成法律的前提是它合乎人们的共识。有效的法律是整个社会达成的共识，要么是人们在合作交易过程中自发达成的共识，它体现为习惯；要么是民众的代表通过民主立法程序达成的共识。没有共识的法律，固然有法律之外表，却难以具有法律的实质性效力。

人们终究是按照自己的规则意识进行合作和交易，而不会按照一张他们可能根本就不知道的纸去行动。假如他知道这张纸上写的东西与自己的常识相反，或者它显著地不公道，人们就会选择蔑视这个规则，集体地违反这个规则，按照自己理解的更为合理的规则进行合作和交易。

对于立法者来说，这是一个必须面对的社会事实：你制定的规则如果不合理，而执意维持，那它从实施的那一刻起，就没有权威性，人们不会尊重它，而会系统地无视它，违反它。这个时候，唯一明智的做法就是废止不合理的法律规则，让它合乎人们的共识。中国过去三十年所发生的变革的本质就是，民众通过无视和大规模违反不合理法律规则而推动法律体系趋向合理化的过程。

也正是基于这样的法律观念和制度变革逻辑，我一直撰文提出，业主们无需追问立法者，七十年期满之后，自己所享有的土地的建设使用权该如何处置。业主们应当追问自己，自己房子下面的土地，自己享有什么样的权利。这样的意识最终决定着这块土地的归属。假如人们普遍地相信，按照常识，按照正义的基本原则，以及按照现有法律，自己对自己房子下土地的使用权是无偿的、永久性的，那么，这个权利就是无偿的、永久性的，任何蛮横的或者投机取巧立法都不能改变这个社会事实。法律只是人追求美好生活的一个工具，这个共同体成员关于美好生活的想象、人们的权利意识，决定着法律将会是什么。

南方都市报，2011/1/18