找回法律的中国属性

秋风

社会治理离不开法律，现代社会的治理更是如此。但是，究竟什么样的法律才能够带来优良治理？大陆的法律体系果真能够带来优良治理么？

近日，中国社会科学院发布了2011年法治蓝皮书——《中国法治发展报告》，这份报告宣告，2010年是中国特色法律体系形成之年，以宪法为统帅，以宪法等多个法律部门和法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家各个主要方面实现了有法可依。

当然，专家们也承认，中国的法制体系还存在很多问题，尤其是法律法规在现实中没有被执行，存在大量有法不依现象。很多人提出，解决这一问题应当变革司法体系，应当强化对行政权力的约束，等等。

这些当然是完全必要而正确的。但是，如此谈论的前提却未必准确。中国的法律体系果真已经比较完整地形成，果真已经健全了么？

“健全”在英文中通常对应于good，好，善。好的法律体系需要经过很多检测指标的检测才算数。举例来说，人们可以依照一些对于美好生活至关重要的价值，来检测法律法规，比如，法律法规是否合乎正义，是否较为充分地保障人们的自由与基本权利，是否比较公平地对待不同的人和群体。

如果用这样的标准来检测现有法律体系，可以说其中诸多法律存在相当严重的问题。比如，土地法律体系就对农民显著地不公平。而有这样的法律，可能比没有更糟糕，因为有了这样的法律，掌握着权力的地方政府与掌握着财富的开发商，就可以更为便利和放肆地侵害农民的权利和利益。

但这还不是问题的全部。一个更为深层次，而不为人们注意到的问题是，这个被宣告已经形成的法律体系的文化属性异常地含混。拿起随便哪一部法律法规，人们可以追问，这些是“中国的”法律么？

从根本上说，法律不是别的，就是一个共同体的生活方式的抽象化表达。人们怎样生活，法律就怎样说。当然，这不排除立法者运用一些健全的价值，对生活中的某些不良行动予以矫正、规范，并附以惩罚措施。但从根本上，什么是正确的，什么是错误的，人们拥有什么样的权利，交易应当如何进行，都应当依据共同体的共识，扎根于人们的生活。由此形成的法律，才是真正的法律，也是最好的法律——因为，它把法律之治的难度控制在最低程度：人们只要正常生活，就遵守了法律。

但在中国，法律却不是这样的。当绕，问题不自今日始。二十世纪初，朝廷实施新政，现代化事业大规模铺开。其中最为重要的内容是法律体系的现代化。经过几番辩论，主流意见选择了一种激进主义立法方案：移植西方法律体系，当然，实际上主要是移植日本法律体系。若干重要法典就是日本人起草的。

当然，二十世纪上半期的移植还算比较温和。由此发展而来、目前实施于台湾的法律体系，在不少地方，还与中国文明保持着连续性。在大陆，这样的移植策略则被更为激进而彻底地实施。

首先，在五十年代，全盘移植苏联法律体系。八十年代以后，又广泛移植西方法律体系。而且，这一次的移植是一锅烩，移植对象从德国法、法国法，到美国法、日本法，乃至新加坡法、香港法。比如，大陆目前的房地产制度在很大程度上就是通过深圳，移植自香港。这些外来的条款和典章又被灌注了苏联法的精神，从而形成了一个缺乏内在一致性的法律体系。

这些法律也许有很多优点，也许有很多缺点，谁知道呢。最大的问题在于，这些法律都是从外部移植而来的，与中国人的生活缺乏内在、有机的关联。

这并不是说，中国人追求正义和美好生活的愿望，与德国人、美国人或者日本人，有什么本质上的不同。他们可能具有类似的理想，但他们的生活确实是不同的。比如，中国人的家庭结构和家庭观念必然不同于其他文明。又比如，当下中国乡村的土地产权安排和交易安排必然是多样而丰富的，并且可能是有效率的。但所有这一切都被完全置之不顾，立法者按照自己的意志，制定了一整套法律，让人民执行。

也就是说，在二十世纪中国立法过程中，可以看到一种强烈的“法律的国家主义迷信”，在这背后则是“国家主义的法律观”。这种法律观相信，立法者可以借助权力，根据自己的意志，自上而下地规定，产权是这样那样的，交易应当这样那样地进行，而不管现实中人们是如何界定产权的，交易是如何进行的。

由此，在中国，法律与生活之间严重脱节，而执法体系则蛮横地执行法律，强制生活。这样的法律经常不是在维持秩序，而是在扰乱秩序。费孝通先生在《乡土中国》一书中早就观察到，“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。”七十年了，这种情形没有发生变化。

到了该改变的时候了。文明是一个文明的形式，中国之为中国，前提是它的法律必须是中国的。也即，必须扎根于中国的文明，按照中国人的生活，书写中国人的法律。国家主义迷信让法律不愿面对生活，不愿意服务于文明，而把自己凌驾于文明之上。但是，当法律与文明陷入冲突状态，唯一的结果就是两败俱伤。中国的立法者，不仅需要理解现实的需求，掌握立法的技术，也需要一个文化的自觉，文明的自觉。

信报，2011/3/12