必须承认市民的土地产权

秋风

春节前，《国有土地上房屋征收和补偿条例》草案完成了征求意见程序。该法何时通过，尚在未知数。考虑到各地仍广泛存在暴力拆迁，该条例应当尽快颁布。不过，该条例如欲有效保障民众权利，也必须在现有基础上，按照《物权法》的精神再进行修改。

目前的征收条例与先前的拆迁条例最大的问题，其实是共同的，它们的名称就已经显示出来了。谁都知道，在城市里，房屋转让的实质是土地产权之转让。真正值钱的不是房屋，而是房屋占用的土地。征收的实质也是政府借助强制性权力，购买市民对自己房屋所占用之土地的产权。

《城市房屋拆迁管理条例》所犯的最大错误就是，它把房屋当作征收行为的对象。因为这个错误，连带地犯了第二个错误：引入所谓“拆迁”概念。但从汉语语义上看，“拆迁”一词令人难以理解：拆迁人支付了数额不菲的拆迁补偿，获得了被拆迁人的房屋，却立刻雇人把这些房屋拆了。拆迁人那么不择手段，甚至不惜使用暴力，图的是什么？

显然，拆迁人想获得的东西不是房屋，而是房屋所占用之土地，更准确地说是房屋所占用的国有土地的建设使用权。对拆迁人来说，唯一有价值的是房屋下面的土地产权，在现实中，房屋所占用的土地的价值也远远大于房屋自身的价值。房屋本身的价值甚至是负的——因为还得花钱雇人来拆它、整理土地。

但整个拆迁制度就是这个莫名其妙的混乱概念为基础，结果导致种种问题：比如，评估拆迁补偿标准，是针对什么评估？房屋的价格吗？可是房屋建筑成本能有多少钱？因为回避土地产权，给了政府和开发商以压低补偿标准的有力借口。这恐怕是拆迁引发纠纷、冲突的根源。

正在制定过程中的征收条例要超越拆迁条例，就必须走出这个陷阱。为此，它不应当再自称《国有土地上房屋征收和补偿条例》，而应当称为《国有土地上土地产权与房屋征收和补偿条例》。根据这样的说法，被强制出让土地产权的市民应当被称为“土地产权持有人”，而不是完全处于被动地位的“被征收人”，更不是什么“被拆迁人”。

从政府官员、到法律专家，乃至购买了房屋的市民都在怀疑，自己真的拥有对土地的产权吗？回答是肯定的。

“城区土地属国家”的正确含义

理解这一问题的关键是正确地理解宪法的相关条款。1982年宪法增加了一条：“城市的土地属于国家所有”。很多政府官员、乃至法学专家据此认为，城市政府对土地拥有私法意义上的所有权，就像一个人对他的存款、牙膏的所有权一样。地方政府“经营城市”的理论依据就是如此理解的土地所有权，城市的大规模拆迁同样以此为依据。民众似乎也觉得，政府确实有权这样做。

这样的理解是完全错误的。首先，不管是从政治学上还是从法学上说，“国家”与“政府”都是两个完全不同的概念。哪怕是最狭义的国家，也是指整个政治共同体，换言之，“全民所有制”倒是道出了“国家所有”的真实含义。城市的土地属于国家所有的含义是，城市的土地属于全民所有。当然，这个全民的范围有多大，是全国人民还是全市人民，有待厘清。但起码可以确认一点，不论是哪个范围内的全体人民，都不等于政府。那么，政府当然就不对城市土地拥有所有权。政府最多可以由人民委托代理某些权利。因此，依据宪法，所谓“经营城市”的概念是完全不能成立的。

其次，这一条款所宣告的毋宁只是一种政治上、象征性的所有权。因为，按照正义的基本原则，国家要获得私人所有的土地所有权，必须给予原持有人以合理而充分的补偿。在和平年代，不可能存在国家没收私人所有权的事情。而该法律并没有宣告如何给予补偿。由此可以推定，立法者本无意获得对于城市市区土地的私法意义上的所有权，而仅仅意在取得政治意义上的权利，以便对城市进行公共管理。

既然国家对城市土地的所有权只是一种政治性权利，那么，政府就不应当试图以商人的身份，按照商业的原则来行使、来获得收益。能够按照商业原则交易的产权，只能是私法意义上的产权。这些权利才是可交易的产权。而且，这些权利的交易无须征得身为所有权之代理人的政府的同意。但当然，这些交易可能需要身为城市之公共管理者的政府的同意。也就是说，民众就土地使用权进行的交易只需经过城市规划部门批准即可。

市民已经获得土地产权

另一方面，目前城市的几乎所有土地，在过去几十年间，市民们已经通过各种各样的方式，获得了合法的产权。目前至少存在三种情形：

第一种情形，在1982年宪法土地条款宣告之前，有很多私人住宅是享有土地所有权的，这种所有权是祖传的，政府也承认，这些市民对其原来享有所有权的土地，现在享有无限期之使用权。

第二种情形，中国有很多民众原来——及现在——生活在国有“单位”，包括国家机关、国有事业、企业单位。国有单位在国有土地上建造房屋，分配给员工。九十年代以来通过房改，员工获得了对房屋的私人产权。连带地，他们也就获得了房屋占用国有土地的使用权。

当然，大量国家机关、甚至国有企业，同样占有国有土地的使用权。需要注意的是，由于法律没有明确规定，因而，可以推定，上述这些对国有土地的使用权是无期限的。

第三种情形，过去二十多年来，越来越多的市民购买了建筑于国有土地上的商品房，他们当然同时获得了国有土地的建设使用权。

这种权利是非常完整的。《物权法》第一百四十三条规定，“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”这一规定赋予了业主以支配自己所持有的土地之充分权利，从根本上取消了“拆迁”、“旧城改造”、“危旧房改造”的必要性。比如，业主们完全可以在居住五十年后，通过投票程序，拆除旧楼，改建新楼。这是法律赋予自己的产权，政府无权剥夺。

业主们通常以为，自己持有的土地的使用权期限只有七十年。乍一看确实如此，但《物权法》第一百四十九条又规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”这意味着，住宅的建设用地使用权其实是无限期的，至少占有、使用的权利是无限期的，政府无权中止。

总之，目前居民对自己房屋所占用的各类国有土地的使用权，基本上都是无期限的。那么，企业要开发土地，就必须像市民购买这种土地产权；同样，政府为了公共利益需要而进行建设，同样需要购买市民持有的这种土地产权。在无法自愿达成买卖协议的时候，方可启动征收程序。

征收的对象是土地产权

由上面两点，可以得出一个明确的结论：征收条例所应调整的征收活动的对象，主要是市民占通过各种方式合法占有的土地的产权，即《物权法》所界定的建设用地使用权。

《物权法》已经明确了这一点。该法第一百二十一条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”

当然，房屋也是有价值的，土地产权持有人在该土地上已建有房屋，在丧失土地产权的同时也丧失了房屋，因而主张或实施征收的一方自应补偿产权持有人丧失房屋的损失。但是，房屋产权转让，仅仅是为了完成土地产权转让而进行，它是附属性的，而非转让的主要对象。

如果明确了征收主要是征收土地使用权这一点，那么，对于征收程序来说，唯一需要仔细规范的，就是土地产权的转让。只要完成了土地产权的交割，政府就获得了对土地及附属房屋的支配权。原产权持有人当然就会搬迁，根本不需要法律特别规定什么搬迁的程序。至于政府，在完成征收程序之后，愿意留下房子，还是拆除它，随便。它完全可以不拆除这个房屋，只是简单地改变其用途。

不过，现有的征收条该条例把征收对象确定为房屋，第十二条第二款加了一句话：“例征收房屋的，应当依法收回国有土地使用权。”仿佛房屋根本就没有价值，是依附于房屋的。

这样的规定显然完全违反常识，它没有面对当代中国城市土地产权配置的现实，也有悖于《物权法》的精神与明文规定。这样的征收条例，与原来的拆迁条例没有本质上的区别，恐怕无法起到有效保障民众权利的效果。

中国新闻周刊，2010，3，8

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